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Padrão de Prova

por | fevereiro 2022

A análise de atos ilícitos em matéria de concorrência entre plataformas digitais, tanto as relativas à concorrência desleal como aquelas outras relativas à livre concorrência, em função das questões fáticas da “nova economia”, dependem do padrão de prova.

Tem relevância angular a substituibilidade (de produtos e serviço), i.e., a descrição de como funcionam as concorrências estática nos mercados de produto e tecnologia, e dinâmica, no mercado de inovação.

Assim, com efeito, dada a relevância dos fatos para negócios na internet, bem como a respectiva complexidade técnica, não é possível a análise de indícios sem uma perícia técnica criteriosa e robusta em matéria de tecnologia da informação. Necessário inferir como o consumidor toma a decisão de compra nos mercados relevantes digitais (pesquisa de consumo). Surge a importância de se demonstrar o caminho do fluxo de compras ocorrido em função da eventual influência do algoritmo de busca na pesquisa de consumo.

Observa-se um aparente consenso sobre os indícios de ato ilícito no uso de sinais marcários de concorrentes como critérios de pesquisa em mecanismos de buscas, ainda que se tenha dificuldade em identificar alguma publicação de palavras chave não divulgadas fora da relação entre as partes contratantes (o que poderia afastar a violação de marca em sí). A hipótese da existência de indícios de ato ilícito, eventualmente ocorrido pelo uso do mecanismo de busca, como o Google Adwords ou Bing, por exemplo, em decorrência de precedentes, suscita a questão acerca da possível necessidade do fornecedor estar no polo passivo em decorrência de seu porte e da concentração estrutural dos mercados de busca.

O resultado de ambas as medidas judiciais tendem a contribuir para fixação de critérios, especialmente, no que tange ao padrão de prova em matéria da lealdade na concorrência entre plataformas digitais, bem como, destas com os negócios em lojas físicas.

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João Marcelo Assafim

João Marcelo Assafim

Sócio Diretor

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